En 1934, la U.S. Securities and Exchange Commission (SEC) a introduit la Règle 10b-5 comme mesure destinée à prévenir la fraude sur les titres. Plus tard, en 2000, deux règles, la Rule 10b5-1 et la Rule 10b5-2, ont été établies pour fournir des perspectives juridiques actualisées sur la fraude en matière de valeurs mobilières. La Règle 10b-5 concerne le délit d'initié, lorsque des informations confidentielles sont utilisées pour manipuler le marché à son avantage. À compter du 27 février 2023, la Rule 10b5-1 a été mise à jour pour offrir aux initiés des mesures proactives visant à prévenir l'apparence d'un délit d'initié.
Le Securities Exchange Act de 1934 a introduit une réglementation majeure connue sous le nom de Règle 10b-5, conçue pour lutter contre la fraude sur les valeurs mobilières. Cette réglementation interdit strictement à toute personne d'employer des tactiques trompeuses, de diffuser de fausses informations, d'omettre des détails pertinents ou de se livrer à toute activité frauduleuse lors de transactions sur actions et autres titres.
Intitulée formellement « Employment of Manipulative and Deceptive Devices », la Règle 10b-5 sert de garde-fou essentiel pour préserver l'intégrité des marchés financiers. Son application vise à garantir des échanges équitables et transparents tout en protégeant les investisseurs contre les pratiques trompeuses.
La Règle 10b-5 sert de fondement principal pour la U.S. Securities and Exchange Commission dans sa démarche d'enquête sur d'éventuelles affaires de fraude sur les titres. Diverses violations relèvent de cette règle, incluant des scénarios où des dirigeants diffusent de fausses informations pour gonfler le cours des actions, des entreprises recourent à des pratiques comptables créatives pour dissimuler des pertes importantes ou des revenus faibles, et des actions sont entreprises pour assurer des rendements plus élevés aux actionnaires existants par des tromperies non détectées. Ces stratagèmes frauduleux reposent souvent sur des déclarations trompeuses maintenues dans le temps pour atteindre leurs objectifs.
En outre, la Règle 10b-5 s'étend aux cas où des dirigeants émettent délibérément de fausses déclarations pour déprimer artificiellement la valeur de l'action d'une société, dans le but d'acquérir davantage d'actions à des prix réduits. Ces activités manipulatrices, ainsi que l'utilisation abusive d'informations confidentielles, constituent des délits d'initiés.
En plus des gains illicites ou de l'attraction de nouveaux investisseurs, ces stratagèmes peuvent également être employés pour prendre le contrôle stratégique d'une société en modifiant la répartition des actionnaires. De telles pratiques constituent des menaces sérieuses pour l'intégrité des marchés financiers et exigent des enquêtes rigoureuses et une application stricte par la SEC afin de maintenir la confiance des investisseurs et de préserver l'équité des transactions.
En 2000, la SEC a réalisé des avancées notables dans la lutte contre la fraude sur les titres en mettant en œuvre la Rule 10b5-1 et la Rule 10b5-2. Ces règlements ont intégré le délit d'initié dans un cadre légal contemporain et défini.
La Rule 10b5-1 traite spécifiquement des opérations fondées sur des informations importantes non publiques (MNPI). Si une personne est considérée comme connaissant de telles informations lors de transactions sur des titres, elle entre dans le champ d'application de cette règle.
Cependant, certaines exceptions et conditions prévues par la Rule 10b5-1 permettent à des individus d'effectuer des opérations même s'ils détiennent des MNPI. Ces exceptions s'appliquent aux transactions préétablies via des contrats ou des procédés non affectés par la connaissance d'informations confidentielles.
Parallèlement, la Rule 10b5-2 souligne que la fraude sur les titres peut survenir même en dehors de circonstances commerciales. Cette règle met en lumière l'application de la théorie de l'appropriation détournée (misappropriation theory), qui postule que les personnes utilisant des informations d'initiés pour négocier des titres commettent une fraude envers la source de l'information, même si elles ne sont pas elles-mêmes initiées.
De plus, la Rule 10b5-2 établit une obligation de confiance pour les personnes qui obtiennent des informations confidentielles. Ce devoir renforcé souligne l'importance de préserver la confidentialité et d'empêcher l'utilisation abusive de ces données privilégiées. L'effet combiné de ces réglementations renforce les efforts de la SEC pour freiner les délits d'initiés illicites et préserver l'intégrité des marchés financiers.
La Rule 10b5-1(c) met en œuvre une défense affirmative, un concept juridique qui consiste à prendre des mesures de précaution avant la survenue d'un événement. À l'image de la pose de cônes de signalisation orange sur une dalle de trottoir cassée pour avertir les piétons d'un danger potentiel, la défense affirmative dans l'industrie des valeurs mobilières s'applique aux transactions susceptibles d'être perçues comme un délit d'initié ou impliquant des informations importantes non publiques.
Pour cela, des entreprises ou des dirigeants initiés établissent des plans de négociation 10b5-1, précisant la période, la quantité et les prix des titres concernés par les transactions. En respectant ces plans prédéterminés, les dirigeants peuvent écarter tout soupçon de délit d'initié et divulguer publiquement leurs intentions de négociation, favorisant ainsi la transparence du marché et protégeant les investisseurs ordinaires.
Le 27 février 2023, des ajustements ont été apportés à l'utilisation de la doctrine de défense affirmative par les initiés. En vertu de ces règles, le délit d'initié concerne les ventes de titres planifiées par les dirigeants, administrateurs et personnes ayant accès à des MNPI. Grâce à la mise en place de mécanismes de défense affirmative comme le plan 10b5-1, les marchés des valeurs mobilières deviennent comparables à des « cônes de sécurité orange », signalant la transparence et prévenant les abus potentiels.
Début février 2023, des changements importants ont été introduits pour renforcer et clarifier les règles relatives aux activités de délit d'initié.
Les administrateurs et les dirigeants visés par la Section 16 souhaitant négocier les actions de leur entreprise doivent désormais respecter une période d'attente. Cette période commence soit 90 jours avant l'activation du plan 10b5-1, soit deux jours ouvrables après la divulgation des résultats financiers de l'émetteur pour le trimestre concerné au cours duquel le programme a été adopté. L'objectif de cette période d'attente est d'empêcher l'apparence de délit d'initié en établissant des plans de transaction bien en amont.
Les personnes disposant de plans 10b5-1 existants sont interdites de créer des programmes supplémentaires qui se superposent sur la même période définie par la 10b5-1(c)(1). Cette mesure vise à empêcher la couverture des plans existants, garantissant l'équité pour le grand public investisseur.
La nouvelle réglementation autorise l'application de la défense affirmative aux plans de transaction unique pour les individus, à l'exception des émetteurs, au cours d'une période de 12 mois. Cependant, cela est soumis à la condition qu'aucun autre plan 10b5-1 pour des transactions uniques n'ait été adopté au cours des 12 derniers mois ou ne satisfasse aux exigences de la Rule 10b5-1(c). Les transactions qualifiées de sell-to-cover effectuées à des fins fiscales constituent une exception à cette restriction.
Les administrateurs et les dirigeants visés par la Section 16 doivent désormais déclarer dans leurs plans 10b5-1 qu'ils ne détiennent aucune information importante non publique et que leur participation est de bonne foi, sans intention d'éluder les interdictions de la Règle 10b-5.
Tous les plans 10b5-1 doivent inclure une certification selon laquelle le propriétaire du plan (initié) agit de bonne foi pendant toute la durée du plan. Cette réglementation vise à empêcher les initiés d'influencer d'autres personnes afin d'avantager leurs plans 10b5-1. La violation de la règle de bonne foi supprime l'option de défense affirmative et expose le propriétaire du plan à des sanctions pour violation des règles sur le délit d'initié. Ces amendements représentent une étape cruciale pour favoriser la transparence et l'équité sur les marchés des titres.
Les hauts dirigeants ou administrateurs d'une société peuvent recourir à une stratégie de défense affirmative pour éviter tout soupçon de délit d'initié. En établissant un plan préétabli à l'avance, les initiés (90 jours) ou les personnes extérieures (30 jours) peuvent effectuer des transactions (vente ou achat) sur les titres de leur entreprise sans enfreindre les règles sur le délit d'initié.
La Règle 10b-5 impose des règles strictes contre le délit d'initié, définit les informations importantes non publiques (MNPI) et précise les violations potentielles pouvant entraîner des sanctions et amendes pour les initiés. Pour répondre à ces préoccupations, la Rule 10b5-1 permet aux hauts dirigeants d'effectuer des opérations sur les actions de leur entreprise tout en évitant les restrictions liées au délit d'initié. En élaborant des stratégies de négociation pré-planifiées, les initiés peuvent adopter une défense affirmative, protégeant ainsi leurs actions à l'avance.